Un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe la période de prise des congés. A défaut d’accord, l’employeur définit après avis, le cas échéant, du CSE, cette période de prise des congés qui doit comprendre obligatoirement la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année (art. L 3141-12 et s. du code du travail).
Les dates de départ en congés payés sont fixées par un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par un accord de branche. En l’absence d’accord, l’employeur définit ces dates de départ, après avis, le cas échéant, du CSE, en tenant compte de :
la situation de famille des bénéficiaires, notamment les possibilités de congé, dans le secteur privé ou la fonction publique, du conjoint ou du partenaire lié par un pacte civil de solidarité, ainsi que la présence au sein du foyer d’un enfant ou d’un adulte handicapé ou d’une personne âgée en perte d’autonomie ;
la durée de leurs services chez l’employeur ;
leur activité chez un ou plusieurs autres employeurs.
Les conjoints et les partenaires liés par un pacte civil de solidarité travaillant dans une même entreprise ont droit, s’ils le souhaitent, à un congé simultané.
Un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche doit également fixer les délais que doit respecter l’employeur s’il entend modifier l’ordre et les dates de départs. En l’absence d’accord, l’employeur ne peut, sauf en cas de circonstances exceptionnelles, modifier l’ordre et les dates de départ moins d’un mois avant la date de départ prévue.
Dans une décision en date du 2 mars 2022, la Cour de cassation a précisé que l’employeur qui fixe la date de départ en congé du salarié, qu’il s’agisse du congé principal, de la cinquième semaine de congés payés ou des congés conventionnels, doit respecter un délai de prévenance. Ce délai de prévenance est, à défaut de dispositions conventionnelles spécifiques, d’un mois, sauf circonstances exceptionnelles (Cass. soc., 2-3-22, n°20-22261).
Le salarié qui part en congé sans autorisation ni justification sérieuse, ou qui ne respecte pas les dates de départ et de retour, s’expose à un licenciement pour faute grave, même si cela n’a pas perturbé le fonctionnement de l’entreprise. Le salarié qui part en congé malgré le refus réitéré de son employeur ne peut être considéré comme démissionnaire ; il revient à l’employeur d’engager, le cas échéant, une procédure de licenciement.
Un congé principal de 24 jours ouvrables au maximum doit être pris entre le 1er mai et le 31 octobre, sauf dispositions conventionnelles particulières. Ce congé ne peut être fractionné qu’avec l’accord des parties, sauf en cas de fermeture de l’établissement. En cas de fractionnement, un congé d’au moins 12 jours ouvrables continus doit être pris, compris entre deux jours de repos hebdomadaire.
Sauf dispositions conventionnelles particulières, les jours restants au-delà des 12 premiers jours du congé principal peuvent être accordés en une ou plusieurs fois en dehors de la période du 1er mai au 31 octobre. Le salarié qui prend une fraction d’au moins 3 jours de congés en dehors de cette période a droit à un jour supplémentaire lorsqu’il prend 3 à 5 jours entre le 1er novembre et le 30 avril et 2 jours s’il prend au moins 6 jours entre le 1er novembre et le 30 avril.
Attention, les jours de congé dus en plus des 24 jours ouvrables (ex : congés supplémentaires) ne sont pas pris en compte pour apprécier le droit à des jours supplémentaires pour fractionnement.
L’employeur choisit librement le moment du dépôt de la 5e semaine de congés payés, dès l’instant où il ne l’accole pas au congé principal. Il peut fractionner cette 5e semaine sans avoir à obtenir l’accord du salarié, ce fractionnement n’ouvrant pas droit à des jours supplémentaires. Il n’est pas rare qu’un usage fixe les conditions dans lesquelles la 5e semaine de congé est posée. L’employeur est tenu de respecter cet usage tant qu’il ne l’a pas dénoncé. Le non-respect par l’employeur de cet usage est susceptible de causer un préjudice au salarié dont il peut demander réparation.
Le salarié doit prendre ses congés payés légaux ou conventionnels avant la fin de la période de prise, à défaut de quoi celui-ci est susceptible de les perdre. L’employeur doit mettre le salarié en mesure de prendre effectivement ses congés payés. De cette règle, il en découle que l’employeur a l’obligation d’informer le salarié qu’il perd ses congés s’il ne les prend pas avant la fin de la période de prise. En cas de litige, il revient à l’employeur de prouver qu’il a accompli les diligences nécessaires pour que le salarié prenne effectivement ses congés payés légaux ou conventionnels (Cass. soc., 18-3-15, n°13-17763 ; Cass. soc., 13-6-12, n°11-10929 ; Cass. soc., 21-9-17, n°16-18898).
L’employeur peut décider de fermer son entreprise pendant la période de congés payés (congé principal et 5e semaine), après consultation du CSE. Lorsque la fermeture de l’entreprise dure 30 jours au plus, le salarié qui n’a pas acquis le nombre de jours de congés payés correspondant au nombre de jours de fermeture de l’établissement doit prendre un congé sans solde ou des congés payés par anticipation. Si la fermeture dure plus de 30 jours par an, c’est à dire au-delà de la durée légale des congés payés, l’employeur doit verser une indemnité aux salariés pour chacun des jours excédant la durée légale du congé, correspondant au minimum à l’indemnité journalière de congés payés.
Une fermeture annuelle de l’entreprise ne retarde pas le terme normal d’un CDD.